¿Qué es un establecimiento permanente? Riesgos y soluciones

Un gran número de empresas están poniendo su atención en la expansión global, particularmente cuando se trata de vender, abrir oficinas, contratar talento y establecer operaciones de producción.

Uno de esos riesgos, que recientemente ha venido atrayendo la atención de las autoridades fiscales, es el concepto de establecimiento permanente, también conocido como PE. El Inclusive Framework on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) se estableció en junio de 2016 y se concentra únicamente en este tema.

Los gobiernos tienen como objetivo aplicar sus leyes de impuestos corporativos a las empresas extranjeras que operan dentro de su país, por lo que es importante que las empresas que realizan actividades comerciales en un país extranjero comprendan bien el riesgo del establecimiento permanente y aprendan cómo mitigarlo.

Este artículo te guiará a través de todo lo que necesitas saber sobre el riesgo de establecimiento permanente y cómo puedes reducir el riesgo.

La definición de EP: ¿qué es el establecimiento permanente?

Lo primero que hay que saber es que el establecimiento permanente es un concepto que varía según los países, incluso dentro de Latinoamérica. Sin embargo, hay algunas generalidades que se pueden considerar en una explicación sobre en qué consiste un establecimiento permanente.

Establecimiento permanente es un concepto fiscal que hace referencia a cuando un agente fiscal determina que una empresa tiene una presencia estable, continua y sujeta a impuestos en un país extranjero. Este término a veces se define en virtud de un tratado bilateral de Impuesto sobre la renta entre el país anfitrión y el país de origen de la empresa.

Según las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD Model Tax Convention), un establecimiento permanente tiene varios elementos: es "fijo", llevado a cabo en un "lugar" particular y con el propósito de "hacer negocios".

La OECD es el principal organismo multinacional que define las aplicaciones de PE. Sin embargo, cada país tiene sus medidas para identificar cuándo la actividad empresarial deja de ser esporádica o de corto plazo y alcanza un nivel en el que se considerará establecimiento permanente y por consiguiente estará sujeta a la doble imposición.

Si se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente, su carga fiscal aumenta significativamente. Cualquier ingreso obtenido dentro de ese país debe someterse a impuestos según las leyes fiscales nacionales (en particular, el impuesto al valor agregado, pero no solo este) y momento en que la empresa pasa a considerarse un establecimiento permanente.

Es importante tener en cuenta que no todas las actividades comerciales realizadas en un país extranjero desencadenan este riesgo de PE, ya que no todas ellas generan ingresos; por ejemplo, las acciones preliminares, como llevar a cabo negociaciones previas o asistir a ferias comerciales para probar el mercado y recopilar información relacionada.

Generalmente, el establecimiento permanente suele ser considerado diferente al de una subsidiaria.

Características del establecimiento permanente

Los puntos de referencia tradicionales utilizados en la mayoría de los países para el establecimiento permanente son:

• Tener un lugar fijo de negocios, una dirección, una cuenta bancaria o cualquier otra cosa que denote una presencia física (si se tiene empleados que realizan sus actividades laborales en un mismo sitio y de forma regular en el tiempo, entonces, es muy probable que sea considerado como establecimiento permanente ya que se trataría de una actividad recurrente)
• Generar ingresos directamente en un país anfitrión a través de la actividad de los empleados (si los empleados de la empresa realizan las actividades necesarias vinculadas al trabajo en el país donde generan la producción y la explotación económica, entonces se considera establecimiento permanente)
• Cumplir con un time frame específico para que se considere EP bajo decretos locales o tratados fiscales (se considera como tal cuando la actividad se extiende con el transcurrir de los meses)
• Tener control sobre la actividad de los empleados por parte de la empresa matriz 

¿Qué no es un establecimiento permanente?

En general, no se suele considerar un establecimiento permanente cuando se cumple alguna de estas condiciones:

• El depósito y almacenamiento de mercancías
• El aprovechamiento de un espacio físico para actividades ligadas a la antesala de la actividad comercial como tal (como puede ser la publicidad y propaganda)
• El mantenimiento de un espacio fijo para solamente la compra de determinadas mercancías
• Si se llevan a cabo las actividades por medio de un comisionista o agente independiente, por ejemplo

¿Qué actividades aumentan el riesgo de PE?

Hay una serie de actividades que las empresas pueden estar llevando a cabo y que pueden estar poniendolas en un mayor riesgo de ser consideradas como un establecimiento permanente. Estas incluyen:

• Dirigir el negocio desde una ubicación específica y establecida de forma regular o continua.
• Hacer que los empleados visiten el mismo sitio para realizar un trabajo en nombre de la empresa cuando visitan un país.
• Tener acceso a una instalación que no se usa exclusivamente para negocios pero que aún permanece en control del negocio.
• Enviar un agente a un país extranjero para cerrar un trato o trabajar en nombre de la empresa de manera que genere ingresos.
• Tener la palabra "ventas" en el título de un trabajador.
• Hacer visitas esporádicas a un país extranjero para dar mantenimiento a la oferta de productos, por ejemplo, asistencia técnica o capacitación.
• Usar una dirección postal en un país extranjero para la ubicación o cuenta bancaria de la empresa.
• Retener impuestos sobre la renta y de la seguridad social de los trabajadores.
• Recibir pagos de clientes que trabajan dentro del mismo país y retener impuestos sobre estos.

Riesgos y soluciones del establecimiento permanente

Ahora bien, hay algunos riesgos que pueden correrse si se cuenta con un establecimiento permanente. Sin embargo, como todo, también hay soluciones.

Riesgos

• La reputación de la empresa podría verse perjudicada. Frente al desconocimiento de las obligaciones de lo que implica la figura del establecimiento permanente en un país determinado, se puede incurrir en muchas faltas impositivas y legales que deriven en la formación de una mala imagen de la empresa.
• Multas por desconocimiento. Este punto se deriva del anterior. El no conocer a profundidad las obligaciones de un establecimiento permanente puede derivar en elevadas multas que pueden poner en riesgo la continuidad del negocio.
• Mayor pago de impuestos. De tener un establecimiento permanente, puede ocurrir que se termine pagando mucho en materia impositiva si se ignora el funcionamiento de la presión fiscal por país. ¿El motivo? Tiene que ver con la sumatoria de los impuestos del país de procedencia de la persona jurídica, por ejemplo, y el país donde se desarrollan las actividades. Resulta imprescindible conocer todo sobre la retención fiscal por pagos al extranjero en LATAM.
• Más presión. En algunos países, los establecimientos permanentes pueden significar una mayor presión en tanto control del funcionamiento y los aspectos fiscales de la empresa.

Soluciones

• El estudio sobre las implicancias del establecimiento permanente. Al contar con la información necesaria a nivel impositivo y legal, se reducen al máximo las posibilidades de incurrir en errores graves que atenten contra el buen funcionamiento de la actividad. Asimismo, esto permite que se contemplen los impuestos correspondientes para una buena planificación financiera, además de que se evita incurrir en faltas que supongan pagar multas e intereses que antes no se contemplaban.
• Rodéate y delega en quienes más saben. Conoce más sobre nuestra solución de compliance en Deel, para contratar en todo el mundo y evitar errores y multas gracias a la documentación adecuada.
• Contrata un Employer Of Record. Si bien hay muchas razones por las cuales contratar un Employer Of Record (EOR), una de ellas es el beneficio de no preocuparse por el registro en cada país de destino.

Ejemplos de establecimientos permanentes

De acuerdo con el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio por OCDE e Instituto de Estudios Fiscales (también conocido como Modelo de Convenio Tributario de OCDE), la expresión “establecimiento permanente” comprende los siguientes casos:

• Oficinas
• Fábricas
• Sucursales
• Sedes de dirección
• Talleres
• Minas
• Pozos de petróleo o gas
• Canteras
• Cualquier lugar de extracción de recursos naturales
• Obra o proyecto de construcción o instalación que tenga una duración de más de 12 meses.
• “Cuando una persona distinta de un agente independiente actúe por cuenta de una empresa y tenga o ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa (...)”.

¿Cómo es la situación de la figura de establecimiento permanente en LATAM?

Revisemos algunos casos de establecimiento permanente y lo que estipula la normativa en ciertos países de Latinoamérica, como México y Argentina.

Establecimiento permanente en México

De acuerdo a lo que se menciona en la publicación Aspectos descriptivos del Establecimiento Permanente en materia impositiva en México: “de acuerdo con el artículo 2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) se considera establecimiento permanente, cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen actividades empresariales o se presten servicios personales independientes. Esta definición de la ley mexicana contiene elementos objetivos como es la ubicación física del lugar de negocios, así como elementos subjetivos como la disposición del lugar, la permanencia y temporalidad”.

Por actividades empresariales, se contemplan las siguientes:

• Industriales
• Agrícolas
• Ganaderas
• Pesca
• Silvícola
• Comerciales

¿Cuándo se considera también establecimiento permanente? Algunos ejemplos para ampliar aún más el panorama:

• En el contexto de la construcción, demolición o similares, se considera como tal  siempre que tengan una duración de más de 183 días en un período de 1 año.
• Cuando una aseguradora residente en el extranjero perciba ingresos por el cobro de primas en México.
• Si el residente en el extranjero actúa en el país mexicano por medio de la intervención de un agente.

Establecimiento permanente en Argentina

Según lo que se menciona en el texto actualizado del Poder Ejecutivo Nacional sobre Impuesto a las Ganancias, el concepto establecimiento permanente “(...) significa un lugar fijo de negocios mediante el cual un sujeto del exterior realiza toda o parte de su actividad”.

Asimismo, de acuerdo a la normativa argentina, este término comprende a la prestación de servicios de un sujeto del exterior (ya sea de manera directa o indirecta). Con la salvedad de que esas actividades prosigan en el territorio argentino durante más de 6 meses, dentro de 1 año.

¿Cómo puedes proteger a tu empresa del riesgo de establecimiento permanente?

Afortunadamente, hay una serie de pasos que puedes tomar para minimizar el riesgo de establecimiento permanente y, al mismo tiempo, alcanzar los objetivos de contratación internacional y expansión global de tu empresa.

Trabaja con un especialista en impuestos locales

Cuanto antes puedas buscar asesoramiento de agentes fiscales expertos en las leyes de los diferentes países en los que operas, mejor. Esto se debe a que obtener buen asesoramiento fiscal a tiempo te permite anticiparte a cualquier problema que pueda surgir con la residencia permanente y el status de contribuyente extranjero. Las ideas podrían incluir elementos como aprender sobre las tasas de impuestos locales, planificar los impuestos adeudados y evitar el riesgo de cualquier acción legal.

Un agente dependiente también puede darte una mano, revisando cualquier contrato de servicio con empleados y partners comerciales locales, ofreciendo asesoramiento sobre obligaciones fiscales locales y ayudando a proteger a tu empresa de cualquier obligación fiscal importante relacionada con el riesgo de PE.

Establece una entidad comercial local

También podrías considerar establecer una subsidiaria extranjera en tu país de operaciones comerciales. Esto presenta beneficios fiscales para tu empresa y elimina el riesgo de PE porque te mantienes legalmente al día con las autoridades fiscales locales actuando como esta. Una subsidiaria extranjera:

• Opera de forma independiente a su empresa matriz.
• Es responsable de sus propios activos y pasivos.
• Se considera una entidad legal separada para impuestos y supervisión regulatoria.

Sin embargo, al considerar la creación de una entidad comercial local se debe tener en cuenta que es muy costoso y requiere de mucho tiempo.

Trabaja con un employer of record global

Debido a que el costo de establecer una entidad en un país extranjero es muy alto, muchas empresas también consideran trabajar con un employer of record global. Dicha empresa actúa como tu empleador oficial y legal para los trabajadores extranjeros y es responsable de presentar todos los impuestos del empleador y del empleado de acuerdo con todas las normas fiscales locales.

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Entonces, hasta aquí hemos visto qué es un establecimiento permanente, cuáles son sus principales características, qué situaciones no aplican a este concepto, cuáles son los principales riesgos y soluciones de esta figura, ejemplos y aclaraciones sobre LATAM.

Lo que queda claro es que evitar riesgos fiscales es imprescindible. Por eso, ¿qué mejor que asesorarse con profesionales que están actualizados permanentemente sobre los cambios en las normativas y regulaciones locales de diferentes países?

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